¿Qué es un fondo buitre?

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Debido a que el 85.17% de los votantes no sabe lo que es un Fondo Buitre me encuentro en esta ocasión intentando clarificar algo de ello. Debo la nota el artículo en su totalidad a la publicación del Sr. Kenneth H. Fukuda, de quien he tomado la producción que ha sido traducida (y parafraseada) a continuación. Para los que sepan leer en inglés dejo el original en inglés en el siguiente LINK: http://ebook.law.uiowa.edu/ebook/faqs/what-is-a-vulture-fund

Los fondos buitres son explotaciones financieras en las cuales un patrimonio privado compra deuda externa a precios muy baratos [generalmente instrumentos del tesoro soberano de países Buitreen crisis severas], y la vende a un precio muy alto.
En el contexto de la deuda soberana, los fondos buitres atacan algunos de los países más pobres del mundo. En Mayo de 2008 cerca de U$ 1,5 mil millones de dólares están pendientes en demandas en contra de once de los países más pobres del mundo. Estas demandas suponen un grave problema porque los buitres complican el proceso de restructuración de la deuda.
Además, los titulares de los fondos buitre prácticamente pueden mantener como rehenes de sus deudas a estas naciones a través de estas demandas. Por lo tanto, muchos de estos Estados deudores no tienen más remedio que sucumbir a las demandas de los fondos buitre.

Esta es una visión general de un fondo buitre.
En primer lugar, se abordarán los fundamentos básicos de los fondos buitre.
En segundo lugar, se expondrá brevemente la historia de los fondos buitre.
En tercer lugar, documentará los casos de Perú y Zambia.
Y por último, un breve examen de algunas de las soluciones a esta “piratería soberano”.

I. Los fundamentos de un fondo buitre

Un fondo buitre es una compañía de fondos de inversión que adquiere o reclama deuda como prestamista secundario. Esto significa que los fondos buitres no son prestamistas primarios, sino que son entidades que han comprado la deuda de alguna otra fuente, como un banco. Por lo general, estos fondos compran la deuda que participan países con estrés económico. Los vendedores de estas deudas por lo general están más que dispuestos a deshacerse de ellas, ya que podrían entrar en default o en negociaciones de restructuración. Por lo tanto, los fondos buitres compran esta deuda que está a punto de ser dada de baja (los bancos van a cancelar los préstamos como una pérdida si creen que el prestatario ya no será capaz de pagarlos). De modo que los buitres demandan al deudor por el valor total de la deuda, más los intereses costes y costas. Las demandas se producen en los tribunales de los Estados Unidos, París o Bruselas. A través de litigios y negociaciones, los fondos buitres han sido capaces de asegurar un pago muy superior que el costo de la compra.

A. El uso indirecto del litigio para provocar el cobro deudas

Una de las razones principales por las que los fondos buitres tienen éxito es porque los tribunales han estado dispuestos a cumplir el derecho invocado por ellos para cobrar el valor total de la deuda. Países como Zambia, Perú, Argentina, etc, han perdido juicios a los fondos buitre.

Uno de los principales argumentos y de gran éxito que justifican la plena vigencia de esos derechos es la inclusión de cláusulas “pari passu” en acuerdos de deuda soberana. Las cláusulas Pari passu (que en latín significa: en igualdad de condiciones) exigen que a todos los acreedores se les propicie un trato igualitario. En concordancia, un prominente tribunal de Bruselas ha sostenido que las cláusulas pari passu prohíben a los Estados pagar sólo la porción restructurada (como se explica más adelante) sin pagar a los fondos buitres también (a estos últimos por la totalidad). Por lo tanto, si no hay dinero suficiente para todos, los acreedores son pagados a pro-rata y los deudores no pueden pagar un acreedor en su totalidad, dejando a otros sin pagar. Debido a que estas cláusulas prohíben contractualmente el pago a un acreedor en su totalidad antes que otros holdouts (acreedores que no entraron al canje durante la restructuración), Estas cláusulas pueden actuar como un “gran martillo” en manos de los acreedores que se encuentran por fuera del esquema de restructuración. Esto tiene el efecto de forzar a los Estados a apelar las decisiones judiciales que impiden la restructuración debido a la cláusula pari passu, o bien a pagar al buitre en un acuerdo privado para que la restructuración de la deuda puede tener lugar.

B. El Martillo del Acreedor del Holdout para impedir la restructuración de la deuda:

El martillo se refiere al poder que un holdout puede tener sobre el proceso de restructuración de la deuda soberana en un Estado. La misma a menudo es un medio eficaz para aliviar parte de la carga de la deuda nacional sin entrar en default y puede promover una carga del servicio de deuda sostenible. Esto libera fondos para el desarrollo nacional y con él se vuelve más proclive la economía a sostener o mejorar las condiciones de pago. A menudo este proceso de restructuración resulta en pagos menores que el valor nominal de la deuda. Sin embargo, la amenaza de litigio ganado por un buitre puede impedir que un proceso de restructuración pueda llegar al éxito. Dependiendo de la cantidad de deuda que un fondo buitre posee con respecto a la restructuración total, la negativa a participar en la restructuración de los fondos buitre podría complicar el proceso. Así pueden ser una barrera principal para la restructuración ordenada de la deuda soberana.

El martillo ejerce su poder debido a la cláusula pari passu. Esta cláusula, como ya dijimos, impide contractualmente que un Estado pague la deuda restructurada con anterioridad al pago de un fondo buitre. Por lo tanto, la perspectiva de un buitre puede desalentar a los acreedores a acordar una restructuración, porque (1) los acreedores pueden ahora cobrar el monto total de la deuda al demandar, y (2) la restructuración puede ser detenida por los tribunales en el marco de la aplicación de la cláusula pari passu.

Incluso si un país decide restructurar sus deudas a pesar de la amenaza del buitre, los fondos buitres han tenido éxito en el uso de los tribunales para detener los pagos a los acreedores en el marco del acuerdo de restructuración. Por ejemplo, un tribunal forzó a Perú a dejar de pagar a algunos de sus tenedores de bonos debido a que la cláusula pari passu impedía a Perú pagar otras deudas sin pagar también los fondos buitre (por la totalidad).

Por lo tanto, a menos que se paguen los buitres, son capaces de solicitar la declaración de default por falta de pago. Por ejemplo, en Perú (que se discutirá en detalle más adelante), el fondo buitre frenó los pagos que Perú hacía a otros acreedores. Si un Estado decide no pagar al fondo buitre, ese fondo podría solicitar la declaración de default. Por otro lado, cuando el Estado no pueda pagar a los demás acreedores por un fondo buitre, los demás acreedores pueden exigir un default. Esta probabilidad de incumplimiento puede provocar una carrera para apoderarse de las limitadas reservas de divisas del Estado en cuestión, ya que los acreedores tratarán de llegar a lo que puedan antes de que entre en un estado de cesación de pagos. Lo más importante es la posibilidad de llamar a un incumplimiento por parte de un fondo buitre puede desencadenar cláusulas de incumplimiento cruzado en otras deudas. Esto puede resultar en un default masivo que en última instancia impedir la restructuración. Así, la cláusula pari passu que impide un estado de pago de la deuda restructurada antes que el pago exigido por el fondo buitre, es un martillo eficaz utilizado por los fondos buitres para ganar el pago completo (o casi completo). Como un erudito escribe, “esos inclinados a no entrar en el canje tienen una posición más fuerte, y eso alienta a otros a salir del canje o a no entrar. Para los soberanos esta es una pesadilla. El resultado es que la amenaza de un juicio va a forzar a los soberanos en crisis a virar a formas más extremas de renegociación”[ G Mitu Gulati and Kenneth N. Klee. “Sovereign Piracy.” 56 BUS. LAW. 635, February 2001. (Elliott Associates was able to hold out from restructuring, and ultimately forced payment)]. En última instancia, esto evita una restructuración ordenada que beneficie a la población de los países deudores. Los fondos buitres, entonces, resultan recibiendo más fondos en lugar de ser utilizados en los “tan maléficos” programas de desarrollo nacionales (tan necesarios en estos países por cierto).

II. Historia de fondos buitre

Los fondos buitre eran prácticamente inexistentes hasta mediados de 1990, debido a la forma en que fue constituida la deuda soberana. La deuda soberana tradicionalmente habían estado en manos de consorcios bancarios, y éstos entienden que una carrera para cobrar la deuda de inmediato o un abandono del grupo por cualquier acreedor no serviría a ninguno de sus intereses. Además, estos bancos comparten algunos intereses comunes, como el deseo de asegurar el negocio futuro de estos países deudores y el deseo de seguir los deseos de los reguladores bancarios. La presentación de demandas para hacer valer las deudas sería contrario a sus intereses, y por lo tanto, los bancos dejaron de lado el campo del litigio ejerciendo presión social sobre las instituciones semejantes. Los acreedores, por lo tanto, no demandaban para cobrar deudas. Cualquier acreedor fondo buitre entraba en la lista negra de la banca internacional. Por otra parte, muchos gobiernos nacionales también impidieron que los tenedores de deuda se embarcaran en un camino que los condujera a convertirse en fondos buitre. Por ejemplo, los bancos avanzan por un camino hacia convertirse en reductos que se podría llamar “un regulador bancario del gobierno”, y en peligro de una auditoría financiera y de revisión.

Por mediados de 1990, sin embargo, gran parte de las deudas se había convertido libremente en bolsa de bonos soberanos. A principios de 1980 hubo una gran crisis de la deuda en América Latina. La crisis comienza en 1982, y desde 1982 hasta 1989, hubo un largo período de restructuración de la deuda soberana. Muchas de estas deudas se llevaron a cabo como garantía los préstamos bancarios sindicados (consorcios bancarios). Estaba claro que en 1989, ya pesar de los planes de restructuración, los Estados latinoamericanos no estaban en mejor salud financiera. En respuesta, EE.UU. el secretario del Tesoro Nicholas F. Brady diseñó el “Plan Brady”, en un intento de hacer frente a la crisis de la deuda latinoamericana en marzo de 1989. Bajo el sistema de Brady, los préstamos fueron canjeados por bonos soberanos que podían ser libremente negociadas. Hacia 1998, era evidente que la deuda soberana se había convertido de los préstamos bancarios sindicados a bonos de titulización. Los bonos Brady se han convertido en un término genérico para los bonos emitidos durante la restructuración de la deuda soberana, pero específicamente se refieren al intercambio de préstamos de bancos comerciales para los instrumentos de renta fija.

Con la creación del mercado de bonos soberanos, no bancarios, los inversores comenzaron a mantener grandes cantidades de deuda soberana. Estos inversores con intereses divergentes fueron creciendo en número y se hizo cada vez más difícil de manejar. Esto eliminó las presiones de los compañeros y las reglamentarias sobre los holdouts. Por lo tanto, sin estas presiones, había menos razones para que los acreedores sigan las reglas antiguas.

III. Casos y ejemplos

El efecto de este cambio fue que hubo menos impedimentos a los fondos buitre. Perú fue el primer gran ejemplo de la victimización fondo buitre. Elliott Associates, uno de los fondos buitre prominentes, cambió la naturaleza de la restructuración de la deuda soberana. Su éxito en conseguir que Perú pagara el total de la deuda llevó a otros fondos a la “buitrización”. Elliott Associates está considerado como el “creador” del fondo buitre. Otros países, como Zambia, también han sido víctimas de las actividades de los fondos buitre. Y por supuesto no se puede dejar de mencionar a la Argentina.

A. Perú

Perú fue uno de los primeros países que se enfrentan a una demanda de fondos buitre. En 1983, el Perú se encontraba en una situación económica desesperada. En ese momento, el Perú anunció que no tenía los fondos para la gestión de su deuda, y podría conseguir ningún crédito más. Tras su anuncio, el Perú negoció con los acreedores y se establecieron varias deudas. En 1984, hubo más negociaciones para una solución a largo plazo. Esto no dio resultado y Perú se impuso restricciones para el pago de la deuda externa. Desde 1984-1992, Perú sólo pagó intereses. Finalmente, en la década de 1990, Perú fue declarado en rebeldía, y entró en negociaciones para restructurar su deuda. Varios fondos, como los Asociados Pravin Banker, sin embargo, se negaron a participar y demandaron a Perú por el rembolso.

La demanda más importante, sin embargo, fue llevada por el fondo buitre Elliot Associates. A mediados de la década de 1990, Perú anunció que restructuraría su deuda en forma de bonos Brady. Por la misma época, Elliott Associates compró U$20 Millones de la deuda de Perú contra EE.UU. originalmente por U$ 11,4 Millones. Elliott probablemente adquirió esta deuda específicamente con el fin de hacerla cumplir. Elliott Associates, en sus propias palabras, quiso “Que Perú pague [Elliott] en su totalidad o sea demandado” [Jubilee 2000 Coalition. ‘Vulture Fund Investors Make Millions out of Third World Debt Misery’]. El Holding de Elliott en la deuda peruana fue la única deuda que se mantuvo fuera del esquema de restructuración por títulos Brady. Perú se negó a pagar a Elliott inmediatamente, por lo que Elliott demandó para cobrar la deuda y Elliott obtuvo U$ 55,7 millones como resarcimiento el juicio, que incluyó intereses y honorarios legales.

Luego de la Sentencia Perú intentó, aún así, pagar a los tenedores de bonos Brady antes que a Elliott Associates. Este último respondió mediante la presentación de una orden judicial para impedir que Perú formalizase el pago de la deuda restructurada sin el previo pago a su Holding. Para ello argumentó con éxito que la cláusula pari passu, incluida en un acuerdo de deuda de 1983 regido por la ley de Nueva York, se exige de Perú que trate a la totalidad de sus acreedores por igual. El Tribunal de Apelaciones de Bruselas estuvo de acuerdo, y Perú fue vedado por fuerza de ese contrato, del “pago de un acreedor a expensas de otro”. Con la sentencia, el Buitre utiliza medios adicionales para la obtención del pago. Verbigracia usó los Tribunales Americanos, para “adjuntar” los pagos peruanos designados para pagar la totalidad de la deuda negociada a sus otros acreedores. Una serie de acciones judiciales promovidas por el buitre ligada a esos pagos peruanos adjuntos, logró que en lugar de que los pagos de Perú alcanzaran a los tenedores de bonos, quedaran en poder del Tribunal. Debido a que a los tenedores de bonos no se les pagaba, Perú prácticamente dejó de pagar la totalidad de su deuda restructurada. Así, para evitar la falta de pago de sus bonos Brady, Perú “decidió” restablecerlos mediante el pago de U$56,3 millones (¡!) a Elliott.

B. Zambia

Zambia es otro ejemplo de un fondo buitre en acción. En 1979, Zambia recibe un préstamo de U$ 15 millones para pagar equipos agrícolas. La Economía de Zambia entró en crisis, y se volvió incapaz de mantener al día los pagos. En 1999, Zambia y Rumania acordaron liquidar el préstamo de U$ 3 millones. Antes de que la operación fuera completada, Donegal International compró la deuda por menos de U$ 4 millones. Donegal International, un fondo buitre, fue creada con el único propósito de recaudar la deuda de Zambia. Donegal International demandó a Zambia, y en 2007, Zambia recibió la orden de pagar U$ 15 millones.

En la demanda de Donegal, la pretensión alcanzó casi U$ 40 millones con intereses y costas. La demanda provocó graves preocupaciones a los políticos y consultores de todo el mundo. Un asesor de Oxfam (una organización no gubernamental, que, entre otras actividades, combate la deuda soberana), Martin Kalunga-Banda, señaló que la cantidad demandada fue igual a la totalidad de la reducción de la deuda que Zambia había recibido el año anterior. Aún más, habiendo sido Donegal capaz de exigir la totalidad de los U$40 millones, el impacto habría sido severo. Cien mil personas habrían perdido servicios médicos. Servicios que involucran a docentes y enfermeros; y proyectos de infraestructura fuertemente necesarios habrían sido cortados definitivamente. La campaña de Jubilee de la deuda condenó las acciones de Donegal por especulación cínica.

Teniendo en cuenta que muchas de estas críticas, el Tribunal de Justicia se negó a ordenar el pago total de los U$40 millones. En su lugar, ordenó el pago de U$ 15 millones. El caso fue finalmente resuelto por U$ 15,5 millones, después de tomar en cuenta los intereses y otros costos.

IV. La lucha contra el poder de los buitres

Varias ONG, como Oxfam y Jubilee, han emprendido esfuerzos para combatir y detener los fondos buitre. Estos fondos, según los críticos, tienen efectos negativos sobre los países en desarrollo. Las acciones del fondo buitre limitan el alivio de la deuda, con lo que las economías nacionales quedan cargadas de una deuda enorme. El dinero ahorrado en el movimiento mundial para cancelar la deuda eventualmente cae en manos de los fondos buitre. Por otra parte, el logro de pago total (más intereses devengados) a través de litigios no sólo priva a las naciones en desarrollo de recursos muy necesarios, sino que también presenta un caso clásico de enriquecimiento injusto. Esto se debe a que los fondos buitre compran deuda soberana, sin expectativas éticas del pago total (excepto a través de litigios). Sin embargo, los fondos buitres hacen esto a expensas de países pobres muy endeudados. Por último, los fondos buitre impiden la restructuración ordenada de la deuda. Como se mencionó anteriormente, las cláusulas pari passu operan como un martillo para obstaculizar o impedir la restructuración. Estas cláusulas impiden que los países endeudados formalicen el pago de la cantidad correspondiente a los acreedores más importantes, que pueden ser capaces de mantener a flote a los países deudores.

El Fondo Monetario Internacional (FMI) ha propuesto diversas maneras de combatir el poder de los fondos buitre.

A. MRDS

Muchas de las propuestas para restructurar el sistema financiero internacional son similares a las leyes de bancarrota estadounidenses. El FMI propone un “Mecanismo de Restructuración de la Deuda Soberana” (MRDS). El FMI propuso un marco debido a que el actual sistema financiero internacional no era el más adecuado para promover una restructuración previsible y ordenada de la deuda soberana. Esta imprevisibilidad a menudo conducía el costo de defecto aún mayor. Un MRDS ofrece protección legal para un país deudor, a cambio de la obligación de negociar con los tenedores de bonos de buena fe. Según la Sra. Anne Krueger, ex funcionario del FMI, este mecanismo ha tenido un alto nivel de participación del FMI. Según este sistema, el FMI estaba de acuerdo en que la restructuración era necesaria, y luego supervisar las negociaciones, restructuraciones y eventualmente los bonos eventual e intercambios de deuda. Además, el proceso propuesto FMI habría sido obligatorio para los deudores y acreedores, y en última instancia, son obligatorios para acreedores que se han sostenido fuera de los acuerdos de restructuración.

Un MRDS tiene varias características clave. En primer lugar, los Estados podrían recurrir al FMI para una suspensión temporal de los pagos sin riesgo de impago. Dicha suspensión permitiría al Estado a negociar con sus acreedores para otros plazos de pago razonables y la restructuración general. Este paso también habría impedido a los acreedores la búsqueda de pago a través de los tribunales. En este aspecto, sin embargo, se requiere una ley internacional que prohíba a los acreedores la búsqueda de pago en todos los países, de lo contrario los acreedores específicamente escogen países amigos para cobrar deudas.

En segundo lugar, un MRDS incluye algunos mecanismos que garantizaran un país deudor actúe de manera responsable. Estos mecanismos para promover la responsabilidad habría sido similar a los mismos mecanismos que utiliza el FMI en sus otros programas de asistencia de la deuda. Además, para promover la responsabilidad, la suspensión temporal tendría un límite máximo establecido por el Fondo.

Tercero, el FMI habría proporcionado un poco de aliento a los prestamistas privados para proporcionar dinero fresco para ayudar en la financiación. Según la Sra. Krueger, dicho financiamiento se encontraba en el interés colectivo de todos los partidos, porque cuando la nueva financiación se utiliza de manera responsable, un estado podría haber limitado el impacto económico adverso y protegido la capacidad de la economía nacional para generar recursos para pagar la deuda existente. Además, el dinero adicional podría haber cubierto los créditos comerciales y los pagos a los acreedores financieros prioritarios. No obstante, es muy posible que los prestamistas fueran reacios a proporcionar financiación adicional. Para inducir la financiación, no habría habido garantías de que el dinero del préstamo adicional sería superior a todas las deudas pre-existentes.

Por último, un MRDS desalienta a los fondos buitres mediante la aplicación de una cláusula de mayoría en los acuerdos de restructuración. Una vez que el acuerdo de restructuración fue alcanzado y convenido por una mayoría lo suficientemente grande, los acreedores minoritarios estarían obligados. El nivel de la mayoría necesaria no estaba clara, pero más tarde las propuestas requieren mayorías reforzadas o el arbitraje, ya sea si hay reductos de las minorías a la restructuración.

B. Otros Métodos

Un método diferente desalentador de los fondos buitre sería a través de la Acción Mayoría o Cláusulas de Acción Colectiva (CAC). CACs han sido respaldadas por muchas entidades oficiales. El G-10 respaldó el uso de las CAC en 1996, y un grupo más amplio de los estados hicieron lo mismo en 1998. Comunicados del FMI han pedido la aplicación de cláusulas de acción colectiva en las economías en crecimiento. CAC ganó impulso después de marzo de 2003, momento en el cual e México se vió en problemas, bajo la ley de Nueva York, incluido un CAC. Casi todos los bonos soberanos después de ese tema incluyen cláusulas de acción colectiva. Para el año 2006, el 60% del saldo vivo de los bonos soberanos icluían cláusulas de acción colectiva.

CACs son cláusulas en los acuerdos de restructuración de bonos que permiten, siempre y cuando exista una mayoría o una mayoría calificada de acreedores; que aprueben la restructuración. Amortiguando el poder de los fondos buitres mediante la eliminación de la base jurídica por la que un fondo buitre puede aguantar. Esto porque obliga a todos los acreedores a aceptar una decisión de restructuración aprobado por una mayoría suficiente. Por ejemplo, en el caso de Perú, de haber habido un CAC en su acuerdo, Elliot Associates se habría visto obligado a aceptar el acuerdo de restructuración de deuda. Elliot entonces no habría tenido ninguna base legal para presentar una demanda como acreedor perjudicado.

Otra opción es la defensa de cortesía. La cortesía es una doctrina judicial que permite a un tribunal de EE.UU. a respetar las acciones de un soberano extranjero, siempre y cuando sean compatibles con la legislación de EE.UU. y sus políticas. Cortesía internacional, según lo definido por la Corte Suprema en el caso de 1895 de Hilton v Guyot, es el reconocimiento que un país da a las leyes de otro. Esto se refiere a la noción de que los tribunales nacionales no deben actuar de manera que infrinja las leyes de otro país. Así, bajo la defensa cortesía, los tribunales estadounidenses no deberían hacer cumplir las exigencias de los buitres por respeto a la voluntad soberana extranjera para restructurar la deuda.

La cortesía como una defensa a los fondos buitre, sin embargo, sólo se puede apoyar si el desaliento de los fondos buitre está en línea con la política de EE.UU. Los EE.UU. y el FMI están entrelazados, ya que los tribunales de Estados Unidos han anunciado que las políticas del FMI pueden ser interpretadas para representar también los intereses estadounidenses. El Congreso ha autorizado al director ejecutivo de EE.UU. del FMI para negociar los planes de restructuración de la deuda que están en línea con las prácticas bancarias adecuadas. Por lo tanto, dado que los fondos buitre pueden socavar las restructuraciones respaldadas por el FMI, luego también pueden socava los intereses estadounidenses. De lo contrario, el gobierno de EE.UU. estaría promoviendo una política a través del FMI y otra política, contradictoria, a través de sus tribunales.
V. Conclusión

Los fondos buitre se han descrito en algunos de los más atroces de los términos. Han sido acusados de participar en la extorsión, la piratería extrema especulación, y el comportamiento poco ético por completo. En su núcleo básico, sin embargo, los fondos buitre son simplemente un tipo de inversión financiera muy rentable, en el que un fondo compra de deuda soberana de forma barata y luego demanda para hacerla cumplir. Sin embargo, las víctimas de fondos buitres suelen ser los más pobres de los países del mundo. Hacia Mayo de 2008 habían más de EE.UU. $ 1.5 billones en demandas en las que el fondo buitre es parte. Once HIPC (Países Pobres Altamente Endeudados) naciones se enfrentan a estas demandas buitre. Y, a menos algún marco de la restructuración de la deuda soberana los ponga en su lugar, el movimiento iniciado por Paul Singer, el fundador de Elliott Associates, continuará prosperando a costa de los pobres del mundo.

FUENTES:
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